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年1月29日，最高人民法院发布指导案例24号曲解“损伤参与度”的真实含义，并且违反侵权责任赔偿的法理，起了错误的指引作用。笔者在“‘损伤参与度’是什么？”一文中介绍了损伤参与度理论的发展和一些鉴定标准和技术规范的规定。 损伤参与度是研究受害人的原有疾病或残疾、损伤和人身损害后果三者的比例关系。“原有疾病或残疾”、“损伤”和“人身损害后果”是损伤参与度鉴定三要素。 一、受害人的原有疾病或残疾是损伤参与度鉴定三要素之一 1．鉴定标准和技术规范的规定 “疾病（残疾）”是江苏高院《人体损伤致残程度评定（试行）》的“伤病（残）比”鉴定要素之一。 “原有疾病或者残疾”是《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T-）的“损伤参与度”鉴定要素之一。 “既往疾病”是《听力障碍法医学鉴定规范》（SF/ZJD-）的“损伤参与程度分级”鉴定要素之一。 2．受害人疾病或残疾之外影响人身损害后果的因素不是损伤参与度鉴定要素 损伤参与度鉴定的人身损害后果有死亡、残疾（是指伤残等级）、疾病（包括外伤）。除了受害人原有疾病或残疾、损伤影响人身损害后果之外，还有其他许多因素影响人身损害后果。 排除受害人的原有疾病或残疾、损伤对人身损害后果影响之外，其他影响人身损害后果的因素主要有以下三类： 第一类是医疗因素。医疗因素与人身损害后果关系非常密切，受害人得到较好医疗条件的救治，死亡发生率较低；出现并发症和后遗症程度较轻或者没有，造成残疾程度也较轻或者没有；疾病恢复也较快。 受害人在治疗过程中发生医疗事故，对医疗侵权行为造成的人身损害后果不是损伤参与度鉴定范畴。 第二类是受害人的主观因素。受害人是否积极配合治疗也与人身损害后果有一定的联系。受害人不配合治疗有可能造成较严重的人身损害后果。如受害人甲头部外伤初次头颅CT检查提示有轻微的颅内出血，医生要求留院观察治疗，受害人甲觉得没有大问题，医院，次日早晨被发现死亡在家中床上，尸体解剖提示受害人甲因颅内较大血肿死亡；又如受害人乙肢体骨折行手术治疗，出院医嘱要求定期复查和功能锻炼，受害人乙没有很好地执行医嘱，出现较严重的残疾等。 第三类是受害人的体质因素。这里的体质因素是受害人原有疾病或残疾之外的体质因素。受害人如有特殊体质的，遭受损伤后可比一般人出现较严重的人身损害后果。如受害人丙具有瘢痕体质，面部发生挫裂创，往往形成较明显瘢痕，甚至形成瘢痕疙瘩。 二、达不到疾病诊断标准的老年人机能衰退不是损伤参与度鉴定要素 老年人机能衰退是正常的生理现象，这些生理现象不属于疾病。只有老年人机能衰退达到病理程度，才能诊断为疾病。达不到疾病诊断标准的老年人机能衰退不是损伤参与度鉴定要素 在最高法院指导案例24号中受害人荣宝英左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级、左下肢损伤的伤残等级评定为九级；因骨质疏松，损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。 受害人荣宝英损伤参与度的鉴定意见值得商榷。因未见到鉴定意见书的具体内容，无法直接说明这份鉴定意见书的对错。这份鉴定意见书的对错，关键是受害人荣宝英骨质疏松程度是否达到疾病的诊断标准。 《原发性骨质疏松症诊治指南（年）》对骨质疏松诊断标准有明确规定。临床上用于诊断骨质疏松症的通用标准是：发生了脆性骨折及/或骨密度低下。脆性骨折，指非外伤或轻微外伤发生的骨折，这是骨强度下降的明确体现，也是骨质疏松症的最终结果和合并症。骨密度测定的诊断标准：建议参照世界卫生组织（WHO）推荐的诊断标准。基于DXA测定：骨密度值低于同性别、同种族正常成年人骨峰值不足1个标准差属正常；降低1～2.5个标准差为骨量低下（骨量减少）；降低程度等于或大于2.5个标准差为骨质疏松。符合骨质疏松诊断标准同时伴有一处或多处骨折时为严重骨质疏松。 如受害人荣玉英上下肢骨折为脆性骨折，应当确诊为骨质疏松症，损伤参与度为75%的鉴定意见是不妥的，损伤参与度鉴定为25%较为恰当。 如受害人荣玉英骨密度测定降低程度等于或大于2.5个标准差，也应当确诊骨质疏松症。根据骨质疏松症严重程度的不同，损伤参与度可鉴定为75%、50%、25%。 如受害人荣玉英达不到骨质疏松症的诊断标准，则荣玉英的骨质疏松不是损伤参与度鉴定因素。即使需要鉴定损伤参与度，损伤参与度应当确定为0。 三、损伤参与度是评价人身损害后果的指标 损伤参与度鉴定的目的，就是区分人身损害后果中有多少比例是受害人原有疾病或者残疾造成，有多少比例是由侵权行为造成人体损伤所致。日本“寄与度”的理论是依据侵权行为造成人身损害后果大小确定赔偿责任大小。这一理论也被我国法医鉴定和人身损害赔偿司法实践广泛接受。下面列举一个损伤参与度的案例。 案例，受害人丁原有右眼残疾，右眼视力为光感。因交通事故造成右眼外伤后感染，半年后行右眼摘除术。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-）4.7.2a）“一侧眼球缺失”的规定，鉴定意见为受害人丁右眼外伤行眼球摘除术后构成七级伤残、损伤参与度为25%。 该案例损伤参与度鉴定的依据是受害人丁右眼原有残疾，并且该眼按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-）4.8.2a）“一眼盲目4级以上”的规定构成七级伤残。受害人丁右眼残疾程度实际上比交通事故发生前上升了一个等级。因此，损伤参与度鉴定为25%。法院判决按照十级伤残赔偿残疾赔偿金。 上述案例是在最高法院指导案例24号发布前的真实案例。如按照最高法院对指导案例24号的解释，该案例应按照七级伤残的残疾赔偿金赔偿给受害人丁，而不能按照损伤参与度的理论减轻赔偿义务人的民事责任。因此，对最高法院指导案例24号合理性和合法性均应当提出质疑。 戴晓明扫一扫下载订阅号助手，用手机发文章赞赏 长按中科白癜风专家寒假会诊专治白癜风医院哪家最好
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